STF decide se mãe não gestante em relação homoafetiva deve ter direito à licença-maternidade; advogada explica

Está em pauta no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento da possibilidade de concessão de licença maternidade a uma mãe não gestante em relação homoafetiva, servidora pública do município de São Bernardo do Campo, na grande São Paulo.

No caso específico, que deve ser julgado no dia 30, houve reconhecimento da repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 1.211.446, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual se discute a ampliação da licença maternidade à cônjuge lactante, que não foi a gestante, mas fez tratamento para amamentar.

A Dra. Silvia Monteiro, especialista em direito do trabalho no Urbano Vitalino Advogados, explica o que diz a lei e como ela poderá ser interpretada pelos ministros, além das questões econômicas e previdenciárias envolvidas.

“A questão central discutida consiste no fato de que a licença maternidade é prevista nos artigos 7º, XVIII, da Constituição Federal e 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os quais garantem a licença à gestante e não ao cônjuge, licença essa que foi ampliada a quem adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente.

O parágrafo 5º do art. 392-A da CLT, por sua vez, prevê expressamente que a concessão da licença, na hipótese de adoção ou guarda judicial conjunta, será concedida apenas a um dos adotantes ou guardiães.

E, se considerado que a cônjuge empregada fez tratamento para amamentar, seria aplicável o artigo 396 da CLT, que estabelece dois descansos especiais para fins de amamentação, os quais são definidos em acordo entre a empregada e o empregador.

Neste contexto, ante a especificação de forma taxativa quanto à aplicabilidade da licença maternidade apenas à gestante e, ainda, que no caso de adoção ou guarda judicial foi expressamente consignado que apenas um dos adotantes ou guardiães teriam direito à licença, apenas uma interpretação bastante ampliativa e pautada na maximização de direitos fundamentais no âmbito familiar poderia implicar na extensão do direito à licença maternidade para a cônjuge lactante.

Todavia, há que se considerar que o que se defende são os interesses do menor e da entidade familiar e, sob este aspecto, haveria base para concessão do benefício para a cônjuge lactante. Inclusive, o entendimento poderia ser aplicado também em relações heteroafetivas, ou em caso de pais adotivos, o que resultaria na possibilidade de ampliação da licença maternidade a todo e qualquer casal.

Aliás, este pleito de igualdade no Brasil (já aplicado em alguns países da Europa) não é novo e visa, inclusive, minimizar discriminações relacionadas à empregada mulher decorrente do tempo de afastamento da licença maternidade.

Contudo, é importante destacar que a licença maternidade consiste em um benefício previdenciário, que depende de fonte de custeio para a sua concessão, de modo que a decisão a ser tomada pelo Poder Judiciário pode impactar nas contas públicas e resultar na necessidade de aumento das contribuições previdenciárias, o que, salvo melhor juízo, deveria ser feito no âmbito do Poder Legislativo, com aprovação em Orçamento e previsão nos cálculos atuariais.

Assim, embora para a sociedade e vínculo familiar a extensão da licença maternidade a ambos os pais, independentemente do gênero e orientação afetiva, seja sem dúvidas favorável, não se pode ignorar a necessidade, sob o ponto de vista econômico, de se estabelecer quem pagará a conta”, explica a Dra. Silvia Monteiro.